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O ICMS e seus Impactos sobre os Sistemas de Logística Reversa

É ponto pacífico que o impacto provocado pelo descarte inadequado de resíduos sólidos pós-consumo pressionou governos e empresas a adotar boas práticas de gestão ambiental e a criação de uma base legal para ordenar o setor.

Como exemplo de mudança postural referenciamos a Alemanha, que através de suas políticas públicas buscou atingir uma economia baseada no reaproveitamento de materiais e na reciclagem, com substancial redução dos impactos danosos ao meio ambiente. Para tanto, o foco da gestão é pautado em uma profunda análise do ciclo de vida dos produtos. Resultado: Redução de 50 mil lixões e aterros sanitários existentes na década de 70 a menos de 200 atualmente, sendo que a cadeia produtiva de resíduos emprega mais de 250 mil pessoas e estimativas indicam que 13% dos produtos comprados pela indústria alemã sejam feitos a partir de matérias-primas reaproveitadas.

No Brasil, este movimento de conscientização ambiental chegou com a promulgação da Lei Federal 12.305/2010, instituindo no país a Política Nacional de Resíduos Sólidos (PNRS). Nela foi previsto a implementação de sistemas de logística reversa, compreendendo a coleta e a restituição dos resíduos sólidos para reaproveitamento, em seu ciclo ou em outros ciclos produtivos, ou outra destinação final ambientalmente adequada, nos termos do inciso XII, art. 3º.

A mesma lei, criou mecanismos que possibilitam ao poder público, sob a ótica econômico-tributária, estimular o setor produtivo instituindo normas com o objetivo de conceder incentivos fiscais às indústrias e entidades inseridas nos sistemas de logística reversa.

Entretanto, se de um lado boa parte das empresas geradoras de resíduos se adaptaram rapidamente e obtiveram relevantes conquistas nesse tema, alcançando valorosos índices de reaproveitamento de materiais, mesmo que com dificuldade de promover plena educação ambiental de descarte correto ao consumidor final, o mesmo não se pode dizer do poder público, em especial quando se trata da regulamentação sobre os incentivos fiscais, conforme previsto no artigo 44 da Lei 12.305/2010.

Nesse sentido, o poder público reluta em cumprir com suas obrigações. Tímidas são as ações nesse sentido. Resta claro, que passados 8 anos, o poder público poderia ter feito mais. Poderia já ter cumprido entre algumas demandas, pelo menos uma, que se qualifica na categoria de “preferencial”, qual seja, a definição sobre qual tributo, ICMS ou ISS, definitivamente incide, e se é que incide, sobre o material descartado pelo consumidor final, “sem qualquer compensação econômica” e sem valor comercial, tido como uma espécie de “lixo” e que normalmente é reconhecido como resíduos de pneus, lâmpadas, baterias de celulares, embalagens de agrotóxicos, de refrigerantes, de cervejas, de longa vida, geladeiras, pilhas, etc, que são coletados em diversos pontos do país e seguem posteriormente com destino à reciclagem para fins de cumprimento da exigência legal ambiental.

Essa omissão do poder público em não uniformizar em nível nacional a situação tributária sobre estas operações envolvendo a coleta e tratamento do material descartado pós-consumo, tido como “lixo”, aqui não considerado o resíduo industrial ou operações comerciais, em direção ao reciclador, provoca sérias repercussões, como a insegurança jurídica e a elevação dos custos e investimentos em face da necessidade de se manter estruturas tributárias que acabam por onerar essa importante fase da logística reversa que é a coleta do material inservível e seu transporte até o reciclador.

Isso significa dizer que o resíduo descartado pós-consumo, obtido sem compensação econômica e que se destina ao reciclador, deveria ter facilitado seu processo desonerando-se este de tantas formalidades legais em face do fato que ele só passará a ter valor como insumo após sua entrada em um estabelecimento industrial ou comercial. Tanto é verdade que se um caminhão carregado com este tipo de “lixo” sofrer um acidente na rodovia e a carga se perder, esse sinistro sequer será objeto de indenização do seguro, por uma razão simples, a total ausência de valor comercial para mensurar a apólice.

Essa situação está ocorrendo em função da confusão tributária que tem origem na visão única da logística reversa, sendo necessário, ao contrário, lançar um “olhar fiscal” de forma isolada, em relação a suas respectivas fases, a saber: coleta, separação, transporte, tratamento, reciclagem e destinação final, para determinar em relação a cada uma a ocorrência do fato gerador, seja ele do tributo que for.

Esse imbróglio ambiental tributário acabou por resultar em uma cultura de que este material descartado pelo consumidor final, ainda que sem valor e objetivo comercial, na fase entre a coleta até a entrada no reciclador é fato gerador do ICMS, não obstante a regra-matriz do ICMS ser a “circulação” de bens e serviços.

Isso não deveria ocorrer porque os elementos que definem a regra-matriz do ICMS, nos termos do artigo 4.º da Lei Complementar 87/96 é a necessidade da ocorrência da habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, assim como operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços.

Ou seja, para ficar configurada a incidência e fato gerador do ICMS sobre essas operações relativas a esses materiais considerados pós-consumo inservíveis, há necessidade de se identificar em que momento ou fase ocorreu o nascimento do fato gerador. Houve uma “operação”? Ou uma “circulação” ou a existência de uma “mercadoria”?

Se atentarmos perceberemos que a coleta e o tratamento desse material, sem valor comercial, com destino ao reciclador, com exceção do transporte intermuncipal e interestadual, não se caracteriza pela existência desses três elementos fundamentais que compõem a regra-matriz do ICMS.

Não se encontra presente uma “operação”, visto que não existe um ato jurídico estabelecendo uma transmissão de propriedade desses materiais, também não se reconhece a “circulação”, em razão da inexistência de uma movimentação econômica desses materiais e muito menos vislumbramos neles uma “mercadoria” porque não existe um objetivo comercial nessa fase.

Dessa forma, não há que se falar em emissão de nota fiscal para acobertar a coleta desses materiais até sua entrega ao estabelecimento industrial ou comercial, pois essa fase, com exceção, como já comentado, do transporte intermunicipal e interestadual, está sujeita ao Imposto Sobre Serviços – ISS, nos termos do item 7.09, da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar n.º 116/03, qual seja: Varrição, coleta, remoção, incineração, tratamento, reciclagem, separação e destinação final de lixo, rejeitos e outros resíduos quaisquer.

Em nossa opinião, para atender provável questionamento do fisco federal ou estadual sobre essa fase da logística reversa, basta um controle de caráter interno emitido pelo responsável pela gestão dos resíduos sólidos, tanto para recepcionar os materiais pelos Centros de Coleta como para transportá-los desse local até o reciclador.

Por conta desse cenário, avista-se um horizonte dividido em duas etapas, de um lado, representado pelo setor privado, é a planície fértil e verde de quem colhe bons frutos, um segmento que se adaptou rapidamente e se tornou exitoso em efetuar a gestão de programas de coletas e reciclagem de produtos pós-consumo, contribuindo para a melhoria do meio ambiente e a saúde humana, e no outro lado, representado pelo poder público, é possível observar um terreno fértil, mas longe de ser caracterizado de vasto campo trabalhado para uma legislação tributária mais limpa, isto é, ainda está longe em prover as necessidades tributárias para uma sustentabilidade ambiental nacional.

Na verdade, trata-se de um cenário desafiador o que se coloca diante do poder público que é de se manter em situação de igualdade de desempenho do setor privado nessa seara onde o que está em jogo não é a arrecadação de impostos, até porque nessa fase entre a coleta até entrega no reciclador ela é irrisória, mas sim a manutenção da viabilidade do sistema, em cumprimento da legislação, nos termos do artigo 44 da Lei 12.305/2010 e principalmente, a sustentabilidade ambiental e a proteção às nossas próximas gerações.

Nos últimos dias, ao menos uma boa sinalização do poder público se deu com a decisão do Convenio ICMS n.º 99, publicado em 2 de outubro, onde o CONFAZ autoriza 9 estados a concederem isenção de ICMS nas operações com produtos eletrônicos e seus componentes enquadrados como rejeitos, no âmbito do sistema de logística reversa, relativamente ao retorno dos produtos após o seu uso pelo consumidor. Para efeitos tributários, entendemos como “rejeitos” os produtos usados, já obsoletos ou inutilizados, destinados à disposição final ambientalmente adequada. Os estados que aderiram ao convenio são Alagoas, Amazonas, Bahia, Espírito Santo, Paraná, Pernambuco, Rio de Janeiro, Santa Catarina e São Paulo. Este convênio ainda deverá ser ratificado nacionalmente e cada estado deverá editar seu decreto de regulamentação.

Esperamos que esta seja apenas a primeira manifestação de boa vontade do poder público, e que em breve outras tipologias de resíduos possam ser contempladas com o processo de desoneração tributária.

Concluímos afirmando, que o poder público deve rever a política tributária sobre o sistema de logística reversa e ampliar o seu alcance para desonerar as atividades com vistas aos benefícios ambientais, sociais e a saúde humana.

Carlos Renato Garcez do Nascimento, Consultor Ambiental em Logística Reversa e Economia Circular, Ex-Coordenador de Resíduos Sólidos e Mudanças Climáticas da Secretaria Estadual de Meio Ambiente e Recursos Hídricos do Paraná. É advogado, administrador de empresas e Mestre em Direito Ambiental Internacional pela Società Italiana per L´Organizzazione Internazionale di Roma.

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